Lei Maria da Penha também vale para transexuais; entenda a aplicação

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Por Leandro Melito Fonte:Portal EBC  
texto originalmente publicado no site EBC

A Lei Maria da Penha (11.340/06), que completou 10 anos em agosto, promoveu avanços na legislação brasileira e proporcionou, inclusive, alterações no novo Código de Processo Civil (CPC). Voltada à proteção da mulher em situações de violência doméstica, o texto foi a primeira referência legal no país a contemplar a orientação sexual da vítima. Decisões de tribunais de Justiça passaram a aplicar a legislação também para mulheres transexuais. 

A lei define que: “Toda mulher - independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião - goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social”.
 

Desde sua criação, a Lei Maria da Penha alcança não apenas as mulheres que sofrem violência em relacionamentos heterossexuais, mas também as mulheres em relações homoafetivas que venham a passar por algum tipo de violência e em que seja constatada a situação de vulnerabilidade de uma das partes.

Outra referência feita pela lei à orientação sexual está no parágrafo único do artigo 5º: “As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual", diz o texto. Sendo assim, juristas passaram a interpretar em suas decisões a aplicação da lei também para outros gêneros que se identifiquem como sexo feminino, conforme explica a advogada Maria Berenice, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família.

“Em função dessa referência, também passou a se reconhecer na Maria da Penha pessoas travestis e transexuais, já que as as que têm identidade de gênero do sexo feminino estariam ao abrigo da lei. Esse alargamento ocorreu por parte da doutrina e da jurisprudência”, pontua Maria Berenice.

Atualmente, um projeto em tramitação na Câmara dos Deputados quer tornar explícito essa aplicação no texto da Lei. Trata-se do PL (8032/2014) que amplia a proteção para pessoas transexuais e transgêneros.

Histórico

Desde sua criação, a Lei Maria da Penha sofreu questionamentos quanto à sua constitucionalidade, garantida por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Para Maria Berenice, essa pressão levou à admissão da lei em outras duas situações que considera significativas. "Uma delas é a aplicação da lei para homens agredidos por mulheres em relações heterossexuais. A outra, é a validade da norma para homens agredidos pelo parceiro em uma relação homoafetiva", enumera.

A advogada entende que, legalmente, a interpretação da lei pode abarcar esses casos quando na relação "existe a diferenciação de papeis e de poderes", ou seja, "quando um está em uma situação mais vulnerável e sujeito a algum tipo de violência", explica. 
“A vítima está ao abrigo da lei, seja a vítima quem for: quer mulher, quer lésbica, travesti, transexual, quer homossexual masculino, quer homem heterossexual masculino”, afirmou em entrevista ao Portal EBC.

Apesar da interpretação, a advogada pondera que não é necessário utilizar a lei nesses casos. "A Lei Maria da Penha é uma norma tão eficiente que acabou alterando o CPC e deu início à concessão de medidas protetivas no âmbito da lei penal", destaca. “É uma lei protetiva da mulher. Não vejo necessidade de se colocar à disposição de homens, ainda que eles eventualmente possam ser vítimas de violência”, avalia. 

Berenice considera que, nesses últimos casos, é possível se recorrer à justiça comum, por meio das previsões contidas na alteração do CPC. “A mulher vai ser processada pelo crime que ela cometeu. Acredito que, normalmente, essas agressões são reativas, se dão diante da violência que essas mulheres já sofreram, não necessariamente física, mas psicológica é até sexual”, conclui. 

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Lei Maria da Penha e seu significado

por Por Claudia Aoun Tannuri e Daniel Jacomelli Hudler
texto originalmente publicado no site CONJUR

A proteção da mulher no contexto íntimo e familiar surge em vista de uma interpretação sistemática do artigo 226, parágrafo 8º (assistência do Estado e proteção de cada ente familiar contra violência no âmbito de suas relações) em cotejo com os artigos 5º , “caput” e 225 , parágrafo 5º (ambos sobre a igualdade entre homens e mulheres).

 

Seguindo esta linha interpretativa, o Brasil também ratificou diversos instrumentos internacionais, com destaque para a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (conhecida por CEDAW) e para a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará).

Entretanto, na prática, os atos de violência contra mulher não vinham recebendo do Estado brasileiro a devida atenção, na medida em que este não garantia a sua efetiva punição e eliminação.

A situação somente começou a mudar a partir da apresentação de denúncia perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos pela corajosa cidadã Maria da Penha Maia Fernandes, após as gravíssimas violações perpetradas pelo marido no âmbito doméstico.

 

A denuncia também foi subscrita pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e pelo Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem). Adveio de tal provocação o Relatório 54/2001, o qual apontou diversas falhas cometidas no caso em analise (tais como a ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vitima obter uma reparação); bem como emitiu recomendações ao Estado brasileiro, inclusive instando a necessidade de implementação de “procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual”.

O caso Maria da Penha trouxe à tona uma realidade dura e cruel de violações sistemáticas de direitos da mulher. Nesse contexto é que foi sancionada a Lei 11.340/06, que constitui um verdadeiro marco na atuação positiva do Estado na proteção dos direitos humanos do gênero feminino, e, por via de consequência, das famílias e da sociedade como um todo. Enfatiza a liberdade no exercício dos direitos sexuais e reprodutivos. Disciplina mecanismos de caráter repressivo, preventivo e assistencial ,cuja finalidade é coibir a violência praticada contra o gênero feminino.

Cumpre mencionar, ainda ,que referida lei inovou ao alargar o conceito de família, em consonância com o princípio constitucional da pluralidade de entidades familiares, ao incluir as comunidades formadas por indivíduos aparentados por vontade expressa (artigo 5º, inciso II)  e as relações entre pessoas do mesmo sexo (artigos 2º e 5º, parágrafo único); assim como reconheceu o elemento do afeto nas relações interpessoais (artigo 5º, inciso III) — não excluindo ,deste modo,  a tutela jurídica das relações existentes em famílias paralelas e poliafetivas.

O gênero feminino como sujeito passivo da Lei Maria da Penha


 A Lei Maria da Penha visa repelir a violência de gênero, decorrente de uma posição de hipossuficiência física ou econômica, no âmbito da unidade domestica, da família ou de qualquer relação intima de afeto, a qual gera uma situação de opressão da vitima.

 

Segundo Maria Amelia Teles e Monica de Melo, a violência de gênero representa “uma relação de poder de dominação do homem e de submissão da mulher. Demonstra que os papéis impostos às mulheres e aos homens, consolidados ao longo da historia e reforçados pelo patriarcado e sua ideologia, induzem relações violentas entre os sexos.”

E essa vitima, necessariamente, tem que ser mulher, ou seja, pertencer ao gênero feminino. Eventual prática de violência doméstica em que a vítima seja um homem poderá ser tipificada como lesões corporais (artigo 129, parágrafo 9º, do CP) ; não ensejando a aplicação dos dispositivos da Lei 11.340/2006.

É por essa razão que tanto a Convenção de Belém do Pará (artigo 1º) como a Lei Maria da Penha (artigo 5º, caput) fazem referência ao termo “gênero” e não ao termo “sexo”. Enquanto este apresenta natureza biológica e é determinado quando a pessoa nasce, aquele é definido ao longo da vida, sendo uma construção social, que identifica papéis de natureza cultural, e que levam à aquisição da masculinidade ou da feminilidade.

Neste tocante, relevante a compreensão trazida em 2006, por um grupo de especialistas internacionais que, reunidos na Universidade Gadjah Mada, na cidade de Yogyakarta, Indonésia, estabeleceram princípios voltados à aplicação da legislação internacional de Direitos Humanos no que concerne à orientação sexual e à identidade de gênero — mais conhecidos como Princípios de Yogyakarta.

No referido diploma, tem-se que a orientação sexual é a capacidade de cada indivíduo atrair-se emocional, afetiva ou sexualmente por indivíduos de gênero distinto, do mesmo ou de mais de um gênero, assim como de manter relações íntimas e sexuais com essas pessoas; por sua vez, a identidade de gênero é definida como a experiência pessoal de gênero, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, englobando o sentimento em relação aos seus aspectos corporais e outras expressões de gênero, como a vestimenta, o modo de falar e maneirismos.

Vale enaltecer, ainda, que este documento internacional não limita o conceito de identidade de gênero aos aspectos extrínsecos ou secundários do sexo biológico, muito embora permita expressamente ao individuo a modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros.

Estabelecido o gênero feminino como sujeito de proteção da Lei 11.340/2006, surge a seguinte indagação: teria a lei aplicabilidade às transexuais femininas, ou seja, que têm identidade sexual com o gênero feminino? Para responder tal questionamento, necessário realizar algumas distinções.

Distinções entre o individuo homossexual, transexual e transgênero


A homossexualidade refere-se à característica ou qualidade de um ser (humano ou não) que sente atração física, estética e/ou emocional por outro ser do mesmo sexo ou gênero. Na área médica, de maneira absurda, a homossexualidade era considerada como doença (homossexualismo), o que perdurou oficialmente até o dia 17 de maio de 1990, com a retirada definitiva pela Assembleia Geral da Organização Mundial da Saúde (OMS) — data esta que foi, inclusive, eleita como Dia Internacional de Combate à Homofobia.

A seu turno, a transexualidade caracteriza-se pelo desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto, acompanhado geralmente do sentimento de mal estar ou de inadaptação em relação a seu próprio sexo anatômico, compreendendo uma necessidade íntima de adequação do aspecto físico àquele do gênero pelo qual se identifica psicologicamente. No Brasil, o tratamento médico dispensado ao transexual foi regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), por meio da Resolução 1955/2010, pela qual se permite, entre outros procedimentos, a realização de cirurgia de transgenitalização — que, frisa-se, não afasta a incidência de outros procedimentos e tratamentos, a exemplo da hormonoterapia.

O transgênero, por sua vez, distingue-se do transexual na medida em que não possui necessariamente uma profunda insatisfação com o sexo morfológico, tampouco a pretensão de adequá-lo ao gênero oposto — muito embora possa apresentar traços de um ou de outro sexo. Essa denominação termina por ser a mais aceita para aqueles que não se enquadram (ou não se consideram) necessariamente homens ou mulheres.

Nesse sentido, oportuna a diferenciação traçada pelo psiquiatra Alexandre Saadeh: “Transexualismo é a real percepção que um indivíduo tem de que seu gênero (noção de ser homem ou mulher) não está adequado ao seu sexo anatômico (masculino ou feminino), e a busca eficaz e persistente de uma adequação física ao seu gênero psíquico. Trangênero é todo aquele que transita entre os gêneros sem necessariamente recorrer ao uso de hormônios ou de cirurgias transformadoras radicais. É importante diferenciar da homossexualidade, que diz respeito à orientação sexual e corresponde ao desejo por alguém do mesmo sexo/ gênero. Aqui estamos falando de desejo pelo igual. Já a transexualidade é a vivência sexual do transexualismo.”

A aplicabilidade da Lei Maria da Penha às transexuais


As ações efetivas do Estado como forma de garantir o respeito à identidade de gênero são destacadas pelos Princípios de Yogyakarta, ao prever o Direito ao Reconhecimento Perante a Lei, cabendo aos Estados “tomar todas as medidas legislativas, administrativas e de outros tipos que sejam necessárias para respeitar plenamente e reconhecer legalmente a identidade de gênero autodefinida por cada pessoa.” 

         

De se frisar ainda que o artigo 2º, bem como o artigo 5º, parágrafo único, da Lei Maria da Penha vedam qualquer forma de discriminação em razão da orientação sexual.

Sobre a aplicação da referida lei, Maria Berenice Dias afirma que “há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Assim, lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, que tenham identidade social com o sexo feminino estão sob a égide da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência domestica.” E prossegue, ressaltando, com propriedade, que “descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher.”

Neste sentido, há decisões judiciais em que se efetivou a proteção da transexual feminina por meio da aplicação de medidas protetivas da lei Maria da Penha, inclusive precedente no Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Outra questão de grande relevância levantada pela jurisprudência é a exigência da cirurgia de transgenitalização (aspecto físico) e da alteração registral de prenome e estado sexual (aspecto social)  para que a transexual do gênero feminino seja considerada mulher sob o prisma jurídico. A nosso sentir, tais providências são meras formas de se adequar aspectos extrínsecos ao gênero preexistente: não é o procedimento cirúrgico , muito menos a alteração registral ,que tornarão a transexual feminina uma mulher; isso porque ela já era uma mulher, independentemente da presença da genitália masculina ou do respectivo registro civil — os quais definem  apenas o sexo biológico e registral, mas não o gênero da pessoa.

Eventual exigência de previa realização da cirurgia de transgenitalização e das alterações registrais (procedimentos esses que costumam ser demorados e muitas vezes obstaculizados) é de todo desarrazoada, incompatível com os objetivos da Lei Maria da Penha, visto que o objetivo da lei é coibir e pôr termo a uma situação de violência no âmbito doméstico ou familiar, punindo o agressor e protegendo a ofendida, o que, indiscutivelmente, deve ocorrer de forma urgente e incondicional.

Considerações finais
Em atenção ao comando constitucional contido no parágrafo 8º , do artigo 226, bem como às disposições da CEDAW e da Convenção de Belém do Pará, foi editada a Lei Maria da Penha, verdadeiro marco de lutas contra a violência de gênero, praticada no âmbito domestico e familiar.

Como diploma legal assistencial e protetivo das mulheres, entendidas como todas aquelas pertencentes ao gênero feminino (e não somente ao sexo feminino), a Lei Maria da Penha deve ser aplicada às transexuais femininas que tenham sido vitimas desse tipo de violência.

Tal entendimento vem ao encontro dos princípios da dignidade humana e da igualdade, por ampliar a proteção jurídica a pessoas que estejam em evidente situação de vulnerabilidade social, e também em consonância com a própria lei em comento, tendo em vista que veda qualquer tratamento discriminatório em virtude da orientação sexual (artigo 2º).

Independentemente de qualquer adequação física, cirúrgica ou registral, a transexual feminina é, e sempre foi, mulher; essa é a sua identidade de gênero, que deve ser reconhecida e respeitada pelo Estado, de modo a permitir o pleno desenvolvimento de sua personalidade e a sua realização pessoal.

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